근로기준법은 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장’에 적용되므로 사업장이 상시 5인 이상 사업장이라면 근로기준법이 전면 적용된다. 그렇다면 ‘상시 5인 이상’ 여부를 어떻게 판단할 수 있을까.
단순히 정규직 4명을 채용했으니 상시 근로자 수 5명 미만 사업장이라고 섣불리 판단해서는 안 된다. ‘상시 사용하는 근로자 수’를 판단할 때는 근로기준법 시행령 제7조의2에 따라 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단해야 하는 사유) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말함) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나눠 산정해야 한다.
만약 2023년 7월 1일 기준으로 휴업수당을 지급해야 하는지를 판단해야 한다면 법 적용 사유 발생일 전 1개월인 같은 해 6월 중 사용한 근로자의 연인원을 6월 중 가동일수로 나누어 상시 근로자 수를 산정한다.
‘상시 근로자’는 상용·일용 등 고용형태를 불문하고 사업주와 근로관계를 맺고 있는 근로자는 모두 포함되므로 통상 근로자, 기간제 근로자, 단시간 근로자 등은 모두 포함한다.
만일 사업장에 동거하는 친족이 근무하고 있을 경우 동거하는 친족 외에 다른 근로자들이 1명이라도 있을 경우 동거하는 친족인 근로자도 모두 상시 근로자 수에 포함해 산정한다. 다만 파견근로자는 사용사업주의 상시 근로자 수 산정에서 제외된다.
기본 원칙에 따라 산정 기간에 대한 상시 근로자 수를 산정했더라도 산정 기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악했을 때 법 적용 기준에 미달하는 일수가 2분의 1 이상(미만)인지도 함께 고려해야 한다.
해당 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정 기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악했을 때 법 적용기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우 적용 사업장으로 보며, 반대로 해당 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업장에 해당해도 산정 기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악했을 때 법 적용기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우 적용 사업장으로 보지 않는다.
상시 근로자 수 판단이 중요한 이유는 사업장 규모에 따라 근로기준법상 적용 범위가 달라지기 때문이다. 사업장이 상시 근로자 수 5인 이상이라면 근로기준법이 전면 적용되지만, 상시 근로자 수 5인 미만 사업장이라면 정당한 이유 없는 해고 금지(근로기준법 제23조 제1항), 부당해고 구제신청(근로기준법 제28조 이하), 휴업수당(근로기준법 제46조), 근로시간의 제한(근로기준법 제50조), 연차유급휴가(근로기준법 제60조), 연장·야간·휴일 근로 시 가산수당 지급(근로기준법 제56조), 생리휴가(근로기준법 제73조), 취업규칙(근로기준법 제93조) 등 근로기준법상 많은 제도가 적용되지 않는다.
다만 근로기준법 시행령 별표1에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장이라고 하더라도 여전히 근로조건의 명시(근로기준법 제17조), 해고 예고(근로기준법 제26조), 휴게 시간(근로기준법 제54조), 주휴일(근로기준법 제55조 제1항), 출산전후휴가(근로기준법 제74조), 육아휴직(남녀고용평등법 제19조), 퇴직금(퇴직급여보장법 제4조), 최저임금(최저임금법 제6조) 등은 사업장의 규모와 관계없이 반드시 준수해야 한다는 점은 유의해야 한다.
최근 대법원은 상시 근로자 수와 관련하여 주휴일은 근로의무가 없는 날이므로 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 상시 사용 근로자 수를 산정하는 기준이 되는 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정 기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각 호의 ‘일별 근로자 수’에서 제외해야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있음을 최초로 판시한 바 있다.
각 사업장에서는 여전히 상시 근로자 수를 산정하는 데에 어려움을 겪고 있다. 상시 근로자 수에 따라 근로기준법 기타 노동관계법령상 적용 범위가 구분되는 만큼 회사는 상시 근로자 수를 파악하여 우리 사업장이 반드시 준수해야 할 법적 기준이 무엇인지 검토하는 것이 우선이다. 근로자 또한 근로기준법상 적용 범위를 확인하여 부당해고 구제 신청 여부, 연차유급휴가 지급 의무 등 법적인 제도가 적용되는지를 확인하는 과정이 필요하다.
<김지혜 노무사 프로필>
- 홍익대학교 법학과 졸업
- 現 노무법인 길 공인노무사
- 現 미래일터안전보건포럼 자문위원
