최근 가장 중요하게 여겨지는 노무관련 이슈 중 하나가 바로 일·가정 양립과 모성보호이다. 이 중에서도 출산전후휴가제도는 임신 예정인 또는 임신한 여성근로자의 모성을 보호하기 위해 근로기준법에서 보장하고 있는 주요한 제도이다.
근로기준법 제74조 제1항에서는 “사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 출산 후를 통하여 90일(다태아의 경우 120일)의 출산전후휴가를 주어야 하며, 이 경우 휴가 기간의 배정은 출산 후에 45일(다태아의 경우 60일) 이상이 되어야 한다”고 규정하고 있다.
실무에서는 출산전후휴가제도와 관련해서 여러 이슈가 발생하게 되는데, 대표적으로 ①휴가일수에 휴일이 포함되는지 여부, ②최소 보장해야 하는 휴가일수 및 분할사용 가능여부, ③출산전후휴가 중 계약기간 만료, ④휴직 또는 휴가 중 출산의 경우 출산전후휴가 부여 방법 등의 문제가 다수 발생하므로 이에 대한 명확한 이해가 필요하다.
먼저 사업주가 부여해야 하는 출산전후휴가일수 90일(다태아의 경우 120일)에 각종 휴일이 포함되는지가 쟁점이 된다. 이 경우 근로기준법 제74조의 규정에 근거하여 부여하는 출산전후휴가는 역월상의 일수를 의미하므로 단체협약 또는 취업규칙 등 별도의 규정이 없는 한 출산전후휴가기간 중에 법정휴일, 기타 회사의 약정휴일 등이 포함되어 있다하더라도 ‘역일상 90일(다태아 경우 120일)’만 부여하면 문제가 없다.(근기 68207-2385, 2000.8.10.)
또한 근로자가 출산전후휴가를 사용하지 않은 상태에서 근로제공 의무가 없는 휴일 또는 휴무일에 출산한 경우라면 출산일 다음 날부터 출산전후휴가를 부여하면 될 것이지만, 출산일 다음 날이 휴일 또는 휴무일일 경우에는 이는 출산전후휴가 기간에 포함이 된다.(여성고용정책과-2961, 2017.07.19.)
두 번째로 출산전후휴가의 최소 보장일수에 대하여 살펴보면, 근로기준법에서 규정한대로 ‘출산일 이후에 45일(다태아 경우 60일)’을 의무적으로 부여해야 한다. 여기서 출산휴가를 분할하여 부여가 가능한지 여부가 문제되는데, 근로자가 유산의 경험 등 대통령령으로 정하는 사유에 한해서 분할사용이 가능하다.
출산전후휴가를 분할 사용할 수 있는 횟수나 분할 기간에 대해서는 제한 규정이 없으므로 사유에 해당하면 횟수나 기간 제한 없이 분할 사용이 가능하다. 그러나 분할 사용 시마다 진단서를 포함하여 휴가 신청을 다시 해야 함을 유념해야 한다.
하지만 휴가를 분할 사용하는 경우에도 출산일 이후에 45일(다태아 경우 60일)은 의무적으로 부여해야 한다. 즉, 당초 분만예정일보다 늦게 출산함으로써 출산 후의 휴가기간이 45일이 확보되지 않는 경우, 사업주는 휴가를 연장하여 출산 후 45일의 보호휴가를 의무적으로 주어야 한다.
다만, 이 경우 출산전후휴가의 총 기간이 90일을 초과하게 되므로 90일을 초과하는 출산전후휴가기간에 대하여는 무급휴가로 처리하여도 근로기준법 제74조제1항 위반은 아니라는 것이 행정해석의 입장이다.(근기 01252-4937, 1991.4.9.)
세 번째로 기간제 근로계약을 체결한 여성근로자가 출산한 경우, 출산전후휴가기간 도중에 근로계약이 종료되는 경우가 있는데, 근로계약기간이 만료되면 사업주의 고용의무도 함께 종료되는 것이므로 출산일 이후 45일(다태아 경우 60일)을 전부 부여하지 못하더라도 근로계약기간이 만료될 때까지 출산전후휴가를 부여한다면 사업주 의무를 이행한 것으로 볼 수 있다.(평정 68240-116,2003.3.31.)
다만, 반복적으로 수차에 걸쳐 근로계약을 갱신하여 왔고, 아무런 하자가 없음에도 불구하고 단지 출산을 이유로 재계약을 거부하였다고 판단되면 노동위원회에 부당해고구제신청을 제기할 수 있을 것이다.
마지막으로 휴직 또는 휴직 중 출산한 경우 출산전후휴가의 부여 방법에 대하여 살펴보면, 여성근로자가 연차유급휴가 또는 사업장에서 보장하는 기타 휴직제도를 사용하는 도중에 출산을 하는 경우에 있어 출산전후휴가를 어떤 시점부터 부여해야 할지가 실무상 중요할 것이다.
이 경우 여성근로자가 출산전후휴가를 사용하지 않고 휴직 또는 기타 휴가기간 중에 출산했을 경우 출산전후휴가를 부여하는 기산일은 출산일로 보는 것이 적절하다.(평정 68240-37, 2002,6,21) 또한 병가 등의 무급휴직기간 중 출산을 한 경우에는 출산일로부터 무급휴직에서 출산전후휴가로 변경해 근로기준법에서 유급으로 보장하고 있는 60일을 유급처리해야 할 것이다.
<정회용 노무사 약력>
- 현 노무법인 길 공인노무사
- 전 노무법인 한국노사관계진흥원 공인노무사
- 현 재단법인 피플 자문노무사
- 현 한국기독교여자연합회(YWCA) 자문노무사
- 현 한국방송연기자노동조합 자문노무사
- 전 강사취업포털 훈장마을 자문노무사
- 한국갈등해결센터 갈등조정전문가 과정 수료
