[워킹맘산책] 상병휴직 시 실무상 쟁점
[워킹맘산책] 상병휴직 시 실무상 쟁점
  • 송지나 기자
  • 승인 2020.05.18 15:15
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정회용 노무법인 길 공인노무사
정회용 노무법인 길 공인노무사

사고를 당하거나 질병에 걸려 출근을 하지 못한 경험은 누구나 한번쯤은 있을 것이다. 경미한 상병(傷病)으로 인해 하루 이틀 출근을 하지 못하는 것은 별다른 문제가 발생하지 않을 것이지만, 그 정도가 심하여 장기간의 치료 및 휴식이 필요한 경우에는 휴직이 가능한지부터 여러 가지 실무적인 문제가 발생된다.

상병휴직은 노동관계법에서 보장된 제도가 아니고 각 사업장의 취업규칙 또는 개별 근로계약에서 휴직 요건, 기간, 신청 절차 등에 대해서 정해야 하기 때문이다.

이하에서는 업무 외 상병휴직을 전제로, 실무적으로 쟁점이 되는 부분들을 살펴보고자 한다.

첫째, 사용자가 근로자의 의사에 반한 휴직명령을 할 수 있는지 여부가 문제된다.

이와 관련하여 근로기준법 제23조에서는 정당한 이유 없는 휴직을 금지하고 있기 때문에, 관련 규정에 의해 사용자에게 휴직명령권이 부여되었다 하더라도 그 규정의 설정 목적과 실제 기능, 휴직명령권 발동의 합리성 여부 및 그로 인해 근로자가 받게 될 신분상·경제상 불이익 등의 사정을 모두 참작해서 휴직명령이 정당한지를 따져보아야 한다.

즉, 사용자가 휴직명령권을 남용할 수 없는 것이며, 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나 근로제공을 함이 매우 부적당하다고 인정되는 경우에 휴직명령의 정당성이 인정되는 것이다.

둘째, 근로자가 휴직을 원함에도 사용자가 이를 거부하는 경우가 있다. 만약 휴직규정상의 일정 요건 충족 시 자동으로 근로자에게 휴직청구권이 부여되는 경우라면, 사용자가 근로자의 휴직청구를 일방적으로 거부할 수 없다. 다만, 휴직 명령에 대한 상당한 재량권이 사용자에게 부여되어 있는 경우라면 사용자가 반드시 휴직을 승인해야 하는 것은 아니다.

사용자가 휴직 신청을 거부함에 따라 근로자가 승인 없이 결근을 자행하여, 사용자가 이를 이유로 징계나 해고 등의 처분을 하는 경우가 있다. 근로자가 승인 없이 결근을 했다하더라도 해당 처분이 무조건적으로 정당화되는 것은 아니고, 휴직 신청 거부에 대한 타당성, 그 당시경영 상황, 근로자가 진정으로 근로를 제공할 수 없는 상태인지 여부 등을 종합하여 정당성을 판단해야 한다.

셋째, 상병휴직기간을 계속근로기간에서 제외할 수 있는지 여부가 문제된다.

이와 관련하여 “해당기간을 단체협약, 취업규칙 등의 규정으로 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 합산하지 아니할 수 있다”고 한 고용노동부의 일부 유권해석이 존재하나, 계속근로기간은 원칙적으로 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하고, 법원 또한 “단체협약이나 취업규칙으로 재직기간 중 일부를 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에서 함부로 제외하는 것은 근로기준법에 정한 산정방법을 적용하여 산정한 퇴직금의 액수 이상인 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다28358 판결).”고 판시하였기에, 상병휴직기간은 계속근로기간에 포함되어야 할 것이다.

넷째, 사업장에서 종종 “상병휴직(휴가)을 사용할 경우 연차유급휴가를 먼저 사용한다”고 규정한 경우가 있는데, 해당 규정이 적법한지가 문제된다.

이와 관련하여 고용노동부는 “병가는 근로기준법에 규정되어 있지 않으므로, 근로자가 업무 외 질병 등으로 병가 사용시 연차휴가를 먼저 사용하도록 하는 것은 노사 약정에 따른 것으로 법위반으로 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 다만, 다음해 발생할 연차휴가를 병가 사용시 의무적으로 선사용하도록 하는 것은 향후 발생할 연차휴가의 시기지정권을 침해할 우려가 있는 점 등을 고려해 볼 때 근로기준법 위반의 소지가 있다”는 입장이다(근로개선정책과-4027, 2014. 7. 18.).

다섯째, 상병휴직이 무급인지 유급인지 여부이다. 상병휴직은 앞서 살펴보았듯이 노동관계법에서 보장된 제도가 아니기 때문에 무급이 원칙이다. 다만, 취업규칙 또는 단체협약 등에서 유급으로 정한 바가 있으면 그에 따르면 된다.

마지막으로 휴직기간이 만료되었음에도 근로자의 상태가 호전되지 않아 해고를 했을 때 그 적법성 문제이다. 근로자의 상태가 호전되지 않았더라도 사용자가 근로자를 무조건 해고할 수 있는 것은 아니다.

이와 관련하여 대법원은 “근로자가 신체장해를 입게 된 경위 및 그 사고가 사용자의 귀책사유 또는 업무상 부상으로 인한 것인지의 여부, 근로자의 치료기간 및 치료 종결 후 노동능력 상실의 정도, 근로자가 사고를 당할 당시 담당하고 있던 업무의 성격과 내용, 근로자가 그 잔존노동능력으로 감당할 수 있는 업무의 존부 및 그 내용, 사용자로서 근로자의 순조로운 직장 복귀를 위하여 담당 업무를 조정하는 등의 배려를 하였는지 여부, 사용자의 배려에 의하여 새로운 업무를 담당하게 된 근로자의 적응노력 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1992. 11. 13 선고 92누6082 판결)”고 판시했다.

 

<정회용 노무사 프로필>
- 현 노무법인 길 공인노무사
- 현 재단법인 피플 자문위원
- 전 노무법인 한국노사관계진흥원 공인노무사
- 전 한국기독교여자연합회(YWCA) 자문위원
- 한국공인노무사회 노사협의회 컨설턴트 전문가 양성과정 수료
- 한국갈등해결센터 갈등조정전문가 과정 수료



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